원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준

☞ 대법원 2016-1-28 선고 2012다17806 판결

☞ 사건명 : 해고무효확인등

☞ 원심판결 : 서울고법 2012. 1. 13. 선고 2010나32278 판결

판시사항

[1] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준
[2] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조 제3항 본문에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립하는 경우, 그 근로관계는 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 하는지 여부(원칙적 적극)
[3] 구 파견근로자보호 등에 관한 법률 제6조 제3항 본문에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건이 사용사업주의 근로자 중 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일한지 여부(적극)

재판요지

당사자

【원고, 피상고인 겸 상고인】 원고 1 외 1인
【피고, 상고인 겸 피상고인】 ○○○○호텔 주식회사
【피고보조참가인】 주식회사 □□기업

주문

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 각자가 부담한다.

이유

상고이유에 대하여 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 대하여

가. 상고이유 제1점에 대하여
파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘파견법’이라 한다) 제2조 제1호에 의하면, 근로자파견이란 파견사업주가 근로자를 고용한 후 그 고용관계를 유지하면서 근로자파견계약의 내용에 따라 사용사업주의 지휘·명령을 받아 사용사업주를 위한 근로에 종사하게 하는 것을 말한다.
원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 위와 같이 파견법의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 해당 근로자에 대하여 직·간접적으로 그 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 해당 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 해당 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다93707 판결 등 참조).
원심은 채택 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원고들을 고용한 피고 보조참가인과 이 사건 호텔을 운영하는 피고 사이에 형식적으로는 업무도급계약이 체결되어 있으나, 실질적으로는 원고들을 포함한 피고 보조참가인 소속 근로자가 피고 소속 근로자와 혼재된 채 피고의 직접적인 지휘·명령 아래 이 사건 호텔에서 청소 등의 업무를 수행하여 온 것이므로, 원고들은 파견근로자의 지위에 있었다는 취지로 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도급계약의 해석 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

나. 상고이유 제2점에 대하여
구 파견법(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)은 제6조 제3항 본문으로 “사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용하는 경우에는 2년의 기간이 만료된 날의 다음날부터 파견근로자를 고용한 것으로 본다.”라는 내용의 규정(이하 ‘직접고용간주 규정’이라 한다)을 두고 있는데, 이는 근로자파견이 있고 그 근로자파견이 2년을 초과하여 계속되는 경우에는 곧바로 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계가 성립한다는 의미로서, 이때 그 근로관계는 특별한 사정이 없는 한 기한의 정함이 없는 것으로 보아야 한다(대법원 2008. 9. 18. 선고 2007두22320 전원합의체 판결 참조).
그리고 파견법은 제1조에서 파견근로자의 근로조건 등에 관한 기준을 확립함으로써 파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지함을 그 입법 목적으로 밝히고 있으므로, 파견근로자의 근로조건도 고용안정 못지않게 중요하다고 볼 수 있는 점, 파견법 제21조는 파견근로자가 사용사업주의 사업 내 동일한 업무를 수행하는 동종근로자와 비교하여 차별적 처우를 받아서는 안 된다는 점을 규정하고 있을 뿐만 아니라, 사용사업주와 직접고용관계를 형성하게 된 파견근로자를 사용사업주의 동종 또는 유사업무 수행 근로자와 균등하게 대우하는 것이 공평의 관념에도 합치되는 점, 개정된 파견법 제6조의2 제3항 제1호도 사용사업주가 2년을 초과하여 계속적으로 파견근로자를 사용함으로써 해당 파견근로자를 직접 고용하여야 할 경우의 근로조건에 관하여 ‘사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있는 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정하는 근로조건’에 의하도록 규정하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 직접고용간주 규정에 따라 사용사업주가 직접 고용한 것으로 간주되는 파견근로자의 근로조건은 사용사업주의 근로자 중 해당 파견근로자와 동종 또는 유사업무를 수행하는 근로자가 있을 경우 그 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 보는 것이 타당하다.
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 직접고용간주 규정이 적용되어 피고와 사이에 직접고용관계가 성립한 원고들의 근로조건은 원고들과 같거나 유사한 업무를 수행하되 근로기간의 정함이 없는 피고의 다른 근로자에게 적용되는 취업규칙 등에서 정한 근로조건과 동일하다고 판단하면서 근로기간의 정함이 있는 것으로 보아야 할 특별한 사정이 존재한다는 피고의 주장을 배척한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 직접고용간주 규정의 적용 효과 등에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

다. 상고이유 제3점에 대하여
원심은 판시와 같은 이유로 원고 1의 2008. 12. 1. 이후 중간수입 및 원고 2의 2009. 1. 1. 이후 중간수입을 반영한 공제액을 구체적으로 특정하여 산정할 수 없다고 보아 그 부분에 대한 피고의 추가적인 중간수입 공제 주장을 받아들이지 아니하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 조치는 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 판단을 누락하여 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

2. 원고들의 상고이유에 대하여

원심은 원고들이 이 사건 소를 제기한 2006. 10. 24.부터 3년 전에 발생한 부분의 임금채권은 시효로 이미 소멸하였다고 판단한 다음, 그 판시와 같은 사정을 들어 피고의 소멸시효 완성 항변이 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용에 해당하거나 금반언의 원칙에 위배된다는 원고들의 주장을 배척하였다.
원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 소멸시효의 남용에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
상고이유에서 들고 있는 대법원판결들은 사안이 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.ⓔ